Cách Tiếp Cận Quỹ Đất Dưới Góc Độ Deal Bất Động Sản (Phần 2) - Các Phương Pháp Tiếp Cận
Sau khi xác định mục tiêu của thương vụ và phạm vi quyền mà nhà đầu tư cần đạt được, bước tiếp theo là lựa chọn cơ chế pháp lý để tiếp cận quỹ đất. Pháp luật hiện hành không giới hạn việc tiếp cận quỹ đất ở hình thức nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Tùy vào tình trạng pháp lý của tài sản và cấu trúc giao dịch, nhà đầu tư có thể tiếp cận thông qua quyền sử dụng đất, dự án bất động sản, pháp nhân sở hữu quỹ đất, hợp tác đầu tư, thuê quyền sử dụng đất, thiết lập quyền mua trong tương lai hoặc kết hợp nhiều phương thức trong cùng một giao dịch.
1. Nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất
Đây là phương thức trực tiếp nhất, trong đó nhà đầu tư nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ người đang có quyền sử dụng đất hợp pháp. Về nguyên tắc, người sử dụng đất được thực hiện quyền chuyển nhượng, cho thuê, góp vốn bằng quyền sử dụng đất khi đáp ứng các điều kiện tại Điều 45 Luật Đất đai 2024, trong đó bao gồm điều kiện về giấy chứng nhận, tình trạng không có tranh chấp, không bị kê biên, còn thời hạn sử dụng đất và các hạn chế pháp lý khác. Đối với đất thuộc dự án bất động sản, ngoài điều kiện của pháp luật đất đai còn phải xem xét các điều kiện tương ứng của pháp luật về kinh doanh bất động sản.
Về mặt giao dịch, phương thức này giúp nhà đầu tư xác lập trực tiếp quyền đối với quỹ đất mà không phải tiếp nhận toàn bộ lịch sử hoạt động của một pháp nhân như trong giao dịch mua cổ phần. Tuy nhiên, nhận được quyền sử dụng đất không đồng nghĩa với việc đương nhiên có quyền triển khai dự án theo phương án đầu tư dự kiến. Việc sử dụng đất vẫn phải phù hợp với mục đích sử dụng, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và các điều kiện đầu tư, xây dựng, kinh doanh có liên quan. Đây là điểm phân biệt quan trọng giữa một quỹ đất có thể giao dịch và một quỹ đất thực sự có giá trị đầu tư.
Điểm cần lưu ý, đối với nhà đầu tư nước ngoài, phương thức nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trực tiếp này thường gặp nhiều hạn chế do pháp luật Việt Nam quy định chặt chẽ về chủ thể được nhận chuyển nhượng và phạm vi quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài không được tiếp cận đất đai theo cách thức tương tự tổ chức, cá nhân trong nước và trong nhiều trường hợp không thể trực tiếp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức trong nước.
2. Nhận chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản
Khác với giao dịch chỉ tập trung vào quyền sử dụng đất, chuyển nhượng dự án bất động sản là giao dịch ở cấp độ dự án, theo đó bên nhận chuyển nhượng tiếp nhận không chỉ phần đất thuộc dự án mà còn các quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm và lợi ích hợp pháp của chủ đầu tư liên quan đến dự án được chuyển nhượng.
Luật Kinh doanh bất động sản 2023 cho phép chủ đầu tư chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản cho chủ đầu tư khác để tiếp tục đầu tư xây dựng, kinh doanh. Điều 40 của Luật này đặt ra các điều kiện đối với dự án được chuyển nhượng, bao gồm yêu cầu về quyết định/chấp thuận đầu tư, quy hoạch chi tiết, hoàn thành bồi thường, hỗ trợ, tái định cư và các điều kiện liên quan đến quyền sử dụng đất, nghĩa vụ tài chính và tình trạng dự án. Thẩm quyền, trình tự chuyển nhượng được quy định tại Điều 41, Điều 42 Luật Kinh doanh bất động sản 2023 và được hướng dẫn thêm tại Nghị định 96/2024/NĐ-CP.
Điểm đáng chú ý của phương thức này là giá trị giao dịch không chỉ nằm ở đất mà còn nằm ở phần giá trị pháp lý đã được tích lũy trong quá trình phát triển dự án. Ngược lại, bên nhận chuyển nhượng cũng phải tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ “lịch sử pháp lý” của dự án. Vì vậy, ngoài việc kiểm tra điều kiện được phép chuyển nhượng, cần thẩm tra tình trạng thực hiện dự án, nghĩa vụ tài chính về đất đai, tiến độ, các hợp đồng đã ký, nghĩa vụ với khách hàng, tình trạng xây dựng, tranh chấp và các nghĩa vụ chưa hoàn thành.
Đối với nhà đầu tư nước ngoài, nhận chuyển nhượng dự án bất động sản có thể là phương thức phù hợp hơn so với nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trực tiếp, bởi giao dịch được thực hiện ở cấp độ dự án và thông qua chủ thể kinh doanh bất động sản đáp ứng điều kiện theo pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, nhà đầu tư vẫn phải đáp ứng các điều kiện về tiếp cận thị trường, đầu tư, kinh doanh bất động sản, đất đai và các điều kiện khác áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài. Nói cách khác, chuyển nhượng dự án là phương thức mua lại một trạng thái pháp lý và đầu tư đã hình thành, thay vì chỉ mua một diện tích đất.
3. Mua cổ phần, phần vốn góp tại pháp nhân sở hữu quỹ đất hoặc dự án
Một phương thức khác là nhà đầu tư không trực tiếp nhận chuyển nhượng đất hoặc dự án mà mua cổ phần, phần vốn góp tại doanh nghiệp đang sở hữu, sử dụng hoặc phát triển quỹ đất, dự án.
Luật Đầu tư 2020 ghi nhận góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp là một hình thức đầu tư; Điều 24 và Điều 25 quy định về quyền và các hình thức thực hiện giao dịch này. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, giao dịch còn phải xem xét điều kiện tiếp cận thị trường, quốc phòng, an ninh và các điều kiện về đất đai theo quy định pháp luật có liên quan.
Về cấu trúc, đây là giao dịch ở cấp độ pháp nhân, do đó quỹ đất hoặc dự án vẫn nằm trong doanh nghiệp sau giao dịch. Nhà đầu tư thay đổi chủ sở hữu hoặc cơ cấu sở hữu của doanh nghiệp thay vì thực hiện thủ tục chuyển quyền đối với từng tài sản.
Phương thức này đặc biệt phù hợp với nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp việc nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trực tiếp theo phương thức thứ nhất gặp phải các rào cản pháp lý về chủ thể, loại đất, nguồn gốc sử dụng đất hoặc phạm vi quyền được nhận chuyển nhượng. Thay vì trực tiếp đứng tên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, nhà đầu tư nước ngoài có thể đầu tư vào một tổ chức kinh tế được thành lập và hoạt động tại Việt Nam thông qua việc mua cổ phần hoặc phần vốn góp. Khi đó, quỹ đất hoặc dự án vẫn được duy trì trong pháp nhân Việt Nam, còn nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận gián tiếp thông qua quyền sở hữu vốn và quyền quản trị, kiểm soát tại doanh nghiệp.
Ưu điểm về mặt giao dịch là có thể duy trì tính liên tục của pháp nhân, các giấy phép, hợp đồng và quan hệ pháp lý đang tồn tại. Tuy nhiên, đây cũng là điểm làm phát sinh yêu cầu thẩm tra rộng hơn. Nhà đầu tư không chỉ tiếp nhận quỹ đất hoặc dự án mà còn tiếp nhận toàn bộ tài sản, nghĩa vụ và các rủi ro tiềm ẩn của doanh nghiệp, trong phạm vi pháp luật và thỏa thuận giao dịch.
Do vậy, phương thức này thường đòi hỏi cơ chế bảo vệ tương ứng trong hợp đồng, chẳng hạn như cam kết và bảo đảm của bên bán, điều kiện hoàn tất giao dịch, cơ chế điều chỉnh giá, giữ lại một phần giá mua, bồi thường đối với nghĩa vụ phát sinh trước thời điểm hoàn tất và các quyền kiểm soát đối với những vấn đề trọng yếu sau giao dịch. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, cần bổ sung việc kiểm tra điều kiện tiếp cận thị trường, thủ tục đăng ký hoặc chấp thuận giao dịch, cơ cấu sở hữu sau giao dịch và khả năng doanh nghiệp mục tiêu tiếp tục nắm giữ, sử dụng hoặc phát triển quỹ đất sau khi có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài.
4. Hợp tác với chủ đất/chủ dự án để phát triển dự án
Không phải mọi trường hợp chủ sở hữu quỹ đất đều có nhu cầu hoặc khả năng chuyển nhượng tài sản. Khi đó, nhà đầu tư có thể lựa chọn cấu trúc hợp tác để cùng phát triển và khai thác quỹ đất.
Về pháp lý, tùy trường hợp, quan hệ hợp tác có thể được thiết lập dưới hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh, liên doanh, thành lập pháp nhân dự án hoặc góp vốn bằng quyền sử dụng đất/tài sản theo điều kiện pháp luật cho phép. Luật Đầu tư 2020 ghi nhận hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư và đồng thời quy định về góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp tại tổ chức kinh tế. Đối với việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất, Điều 45 Luật Đất đai 2024 là một trong các căn cứ pháp lý quan trọng cần được kiểm tra.
Đặc điểm của cấu trúc này là quyền lợi của nhà đầu tư không nhất thiết phát sinh từ việc trở thành người sử dụng đất trực tiếp mà được hình thành thông qua quyền tham gia phát triển, khai thác và phân chia lợi ích từ dự án.
Do đó, trọng tâm pháp lý của giao dịch nằm ở việc thiết kế rõ cơ chế góp vốn, tiến độ giải ngân, quyền quyết định, quyền đối với tài sản và dự án, trách nhiệm hoàn thiện thủ tục pháp lý, phương thức phân chia doanh thu/lợi nhuận, cơ chế xử lý chậm tiến độ, vi phạm, thay đổi chủ thể và phương án chấm dứt hợp tác.
Đặc biệt, đối với những giao dịch mà nhà đầu tư bỏ phần lớn nguồn vốn nhưng không trực tiếp đứng tên quỹ đất hoặc không có quyền quyết định tương ứng, cơ chế quản trị và bảo đảm quyền lợi phải được thiết kế ngay từ thời điểm ký kết, thay vì chỉ xử lý khi dự án phát sinh tranh chấp.
5. Thuê đất hoặc thuê quyền khai thác quỹ đất
Trong một số mô hình, nhà đầu tư không cần nhận quyền sử dụng đất lâu dài mà chỉ cần quyền sử dụng hoặc khai thác trong một khoảng thời gian nhất định. Khi đó, thuê đất, thuê quyền sử dụng đất hoặc thuê tài sản gắn liền với đất có thể là phương án phù hợp hơn so với nhận chuyển nhượng.
Phương thức thuê đất có thể được thực hiện theo hai cơ chế chính: Nhà nước cho thuê đất hoặc thuê, thuê lại quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất hợp pháp.
(i) Nhà nước cho thuê đất
Theo Luật Đất đai 2024, Nhà nước có thể cho thuê đất đối với tổ chức, cá nhân và các chủ thể khác theo quy định pháp luật để thực hiện dự án đầu tư, sản xuất, kinh doanh hoặc các mục đích sử dụng đất hợp pháp khác. Việc Nhà nước cho thuê đất có thể được thực hiện theo hình thức trả tiền thuê đất hằng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, tùy thuộc vào trường hợp cụ thể và quy định áp dụng.
Đối với nhà đầu tư, đây là phương thức tiếp cận quỹ đất mà quyền sử dụng đất được xác lập trực tiếp thông qua quyết định cho thuê đất và hợp đồng thuê đất với Nhà nước, thay vì thông qua giao dịch với một chủ sử dụng đất tư nhân. Phương thức này thường được xem xét trong trường hợp quỹ đất thuộc Nhà nước quản lý, đất chưa được giao hoặc cho thuê cho chủ thể khác, hoặc dự án thuộc trường hợp phải thực hiện thủ tục lựa chọn nhà đầu tư, đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định pháp luật.
Tùy từng trường hợp, nhà đầu tư có thể phải đáp ứng các điều kiện về chấp thuận chủ trương đầu tư, lựa chọn nhà đầu tư, năng lực tài chính, ký quỹ, quy hoạch, mục đích sử dụng đất, tiến độ thực hiện dự án và các điều kiện khác trước khi được Nhà nước cho thuê đất. Do đó, việc tiếp cận đất thông qua cơ chế này không chỉ là một giao dịch thuê đơn thuần mà thường gắn với toàn bộ quy trình chuẩn bị và phê duyệt dự án đầu tư khá phức tạp.
Hình thức trả tiền thuê đất cũng có ý nghĩa quan trọng đối với quyền của nhà đầu tư. Trường hợp trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, nhà đầu tư có thể có phạm vi quyền rộng hơn đối với quyền sử dụng đất, bao gồm khả năng thực hiện một số giao dịch như chuyển nhượng, cho thuê lại hoặc thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trong phạm vi pháp luật cho phép. Trường hợp trả tiền thuê đất hằng năm, quyền của nhà đầu tư thường bị giới hạn hơn và chủ yếu gắn với việc sử dụng, khai thác đất theo mục đích được Nhà nước cho thuê.
Vì vậy, khi xem xét phương thức Nhà nước cho thuê đất, cần thẩm tra không chỉ khả năng được thuê đất mà còn phải xác định rõ: cơ chế lựa chọn nhà đầu tư áp dụng; hình thức trả tiền thuê đất; thời hạn thuê; mục đích sử dụng đất; quyền chuyển nhượng, cho thuê lại, thế chấp và góp vốn; nghĩa vụ tài chính; điều kiện gia hạn; tiến độ đưa đất vào sử dụng; cũng như hậu quả pháp lý nếu dự án chậm triển khai hoặc sử dụng đất không đúng mục đích.
(ii) Thuê hoặc thuê lại quyền sử dụng đất từ người sử dụng đất
Bên cạnh việc thuê đất từ Nhà nước, nhà đầu tư có thể thuê hoặc thuê lại quyền sử dụng đất từ người đang có quyền sử dụng đất hợp pháp. Luật Đất đai 2024 ghi nhận quyền cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất và đặt ra các điều kiện thực hiện quyền này tại Điều 45; đối với từng hình thức sử dụng đất, quyền cho thuê và phạm vi quyền của người sử dụng đất còn phụ thuộc vào nguồn gốc và hình thức Nhà nước giao đất, cho thuê đất.
Ưu điểm của phương thức này là nhà đầu tư có thể giảm nhu cầu vốn ban đầu và tập trung nguồn lực cho việc xây dựng, vận hành hoặc khai thác tài sản. Tuy nhiên, cần phân biệt rõ quyền thuê hoặc quyền khai thác với quyền sử dụng đất và quyền phát triển dự án. Việc được thuê một khu đất không mặc nhiên đồng nghĩa với việc nhà đầu tư được xây dựng hoặc triển khai bất kỳ loại dự án nào trên khu đất đó.
Do vậy, hợp đồng cần xử lý đầy đủ các vấn đề về thời hạn thuê, mục đích sử dụng, quyền xây dựng và cải tạo, quyền khai thác, quyền cho thuê lại nếu được pháp luật cho phép, điều chỉnh giá thuê, xử lý tài sản hình thành trên đất, chấm dứt trước hạn và cơ chế xử lý tài sản khi hết thời hạn. Đồng thời, cần kiểm tra quyền của bên cho thuê, tình trạng thế chấp hoặc hạn chế giao dịch đối với quyền sử dụng đất, sự phù hợp của mục đích thuê với quy hoạch và khả năng sử dụng đất để thực hiện phương án đầu tư dự kiến.
6. Đặt cọc, quyền ưu tiên, quyền mua và các cơ chế kiểm soát quỹ đất trước giao dịch
Trong thực tế, quỹ đất mục tiêu có thể chưa đủ điều kiện để thực hiện giao dịch ngay hoặc nhà đầu tư cần thời gian để hoàn tất thẩm tra pháp lý, thu xếp vốn và xác định cấu trúc đầu tư. Khi đó, việc kiểm soát cơ hội đầu tư trước khi hoàn tất giao dịch chính thức có thể được thiết kế thông qua đặt cọc, thỏa thuận nguyên tắc, cam kết độc quyền, quyền ưu tiên hoặc quyền mua.
Các cơ chế này không làm phát sinh ngay quyền sử dụng đất cho nhà đầu tư. Giá trị của chúng nằm ở việc tạo ra một khoảng thời gian để nhà đầu tư hoàn thiện các điều kiện cần thiết trước khi quyết định giao dịch chính thức, đồng thời hạn chế khả năng bên sở hữu chuyển nhượng cơ hội đầu tư cho bên thứ ba.
Về cấu trúc, cần phân biệt rõ quyền ưu tiên, quyền mua và quyền kiểm soát. Một thỏa thuận cho phép nhà đầu tư được ưu tiên đàm phán không đồng nghĩa với quyền buộc bên bán phải chuyển nhượng; tương tự, quyền mua chỉ có giá trị thực tế khi điều kiện thực hiện, thời hạn, giá hoặc phương pháp xác định giá và nghĩa vụ hợp tác của các bên được quy định đủ rõ.
Đối với giao dịch có thời gian chuẩn bị dài, các điều khoản về độc quyền, không chuyển nhượng cho bên thứ ba, điều kiện thực hiện quyền mua, hoàn trả hoặc xử lý tiền đặt cọc, thay đổi pháp lý của tài sản và trách nhiệm của bên bán trong thời gian chờ giao dịch hoàn tất có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.
Kết luận
Không có một cấu trúc giao dịch tối ưu cho mọi quỹ đất. Cấu trúc giao dịch bất động sản phù hợp phải xuất phát từ mục tiêu đầu tư, trạng thái pháp lý, nhu cầu kiểm soát quyền và khả năng phân bổ vốn, rủi ro của nhà đầu tư. Vì vậy, cần xác định nhà đầu tư thực sự cần quyền sử dụng đất, quyền phát triển dự án, quyền kiểm soát pháp nhân, quyền khai thác hay quyền hưởng lợi ích kinh tế.
Trên cơ sở đó, nhà đầu tư đánh giá quỹ đất, lựa chọn cấu trúc và phân bổ rủi ro phù hợp. Một cấu trúc tốt không nhất thiết là cấu trúc đơn giản nhất, mà là cấu trúc giúp đạt được mục tiêu kinh tế với phạm vi quyền cần thiết, mức vốn phù hợp và khả năng kiểm soát rủi ro trong suốt vòng đời thương vụ.
Bình luận